Cuando los cónyuges deciden llevar adelante un divorcio deberán llevar una solicitud ante un juzgado, el cual deberá estar acompañado de las disposiciones que tendrán lugar luego de la separación en relación a los hijos y los bienes adquiridos durante el matrimonio.
En el caso que nos ocupa, vamos a analizar como se regula la custodia de los hijos menores no emancipados luego de un proceso de divorcio.
Custodia compartida de los hijos menores en caso de divorcio y el convenio regulador
A los ojos del legislador, el convenio regulador deberá contener, al menos y siempre que fueran aplicables, los siguientes extremos:
- El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
- Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.
- La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
- La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
El convenio regulador en el caso que respecta a los hijos menores no emancipados que deben permanecer bajo el cuidado de los progenitores, la ley hace hincapié a los extremos que debe llevar el convenio regulador que presentan las partes:
Deber del juez sobre la aprobación del convenio regulador
Los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación y divorcio presentados ante el órgano judicial serán aprobados por el Juez salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges.
¿Pueden ser modificadas las cláusulas del convenio regulador?
La respuesta es sí, ya que, a tenor de ello, establece la ley:
“Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código
Régimen de visita y convivencia con los abuelos
En el caso de que las partes acuerden un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el Juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que estos presten su consentimiento. La denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deberán someter, a la consideración del Juez, nueva propuesta para su aprobación, si procede.
¿Qué sucede si los acuerdos del régimen de visita resultan en daño para los menores?
Cuando los cónyuges den legalidad a los acuerdos o convenio regulador ante el Secretario judicial o Notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.
Así mismo, estipula la ley en el código civil, que, desde la aprobación del convenio regulador o el otorgamiento de la escritura pública, podrán hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio.
En cuanto a la custodia, la ley establece que los padres deber seguir cumpliendo con sus obligaciones, en razón de ello se debe velar por el interés del menor
Interés superior del niño
El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión, el cual se encuentra consagrado en convenios internacionales.
Ejercicio de la patria potestad conjunta
El código civil establece que los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges. Todo ello será realizado de acuerdo a la decisión que tomen ambos padres sobre su disponibilidad económica y física.
Ejercicio de la Guarda compartida
Las partes durante el curso del procedimiento, podrán acordar el ejercicio compartido de la guarda y la custodia sobre los hijos menores no emancipados.
“Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento”.
Sin embargo, es necesario que el régimen fiscal emita un informe sobre la procedencia de la solicitud, además d escuchar la opinión favorable del menor en cuestión.
En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
¿Qué sucede cuando hay un temor fundado sobre la integridad física del menor que pueda ponerlo en peligro?
En ese caso establece el código civil que no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.
Esta solicitud o consentimiento debe darse a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, quien está facultado para acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
¿Es necesario la opinión de un experto para acordar la guarda y custodia compartida?
Es una circunstancia facultativa, no siempre tiene que ser así, el juez podrá utilizar su potestad basado en el informe del ministerio fiscal, sin embargo, la ley le deja una puerta abierta para solicitar el llamamiento de un experto cuando no existan suficientes elementos que aseguren la integridad e interés superior del menor:
“El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior”
¿Cómo procede el convenio regulador sobre la custodia compartida cuando hay menores?
En caso de que existan hermanos, la ley establece un supuesto para resolver esas situaciones, cuando nos dicta que los hermanos en principio no deberían de ser separados: “El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos.